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2、送检材料来源不明，已被污染。提交鉴定的鹦鹉是否和提取扣押自王鹏家鹦鹉一致，已经无法确认。鉴定意见不能作为定案根据。

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5、上诉人王鹏非法收购、出售珍贵、濒危的野生鹦鹉，其行为已构成非法收购，出售珍贵、濒危野生动物罪。原审被告人谢田福非法收购珍贵、濒危的野生鹦鹉，其行为已构成非法收购、濒危野生动物罪。王鹏及谢田福均自愿认罪。公安机关根据谢田福的供述抓获王鹏，谢田福虽不构成立功，但量刑时可酌情从轻处罚。谢田福犯罪情节较轻，有悔罪表现，再犯可能性小，故可对谢田福宣告缓刑。

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11、王鹏通过照片混杂辨认出谢田福就是“水族世界g”，并辨认了其家被民警查获的45只鹦鹉和其卖给谢田福的6只小太阳鹦鹉。

12、2016年5月10日15时55分到16时58分，民警勘查深圳市宝安区宝安大道沙井花卉世界的田福水族馆，在该馆门口发现10只疑似国家重点保护动物的“鹦鹉”(活体)。

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20、(2)虽然司法解释规定，对没有法定鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。检察官以此作为依据，但，本案中，并没有法律或者司法解释，规定广东省林业厅可以指派鉴定机构，广东省林业厅指派鉴定机构的依据是广东省的一个条例，非野生动物保护法等法律规定。

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3、辩护人只希望一审判决对谢田福同样的标准，二审法院适用于王鹏。根据同一标准，王鹏所持有的45只鹦鹉，也不应该认定为未遂。

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5、考察二审判决书所采信的证据，大部分是这些二审的补丁。本案一审只有5本案卷，一审据此定罪，二审为了继续定罪居然补充了36本案卷。二审辩护人指出从立案、搜查、勘验、扣押、拍照、辨认、到鉴定等几乎每一个环节都存在这严重的程序违法，造成检材被污染，无法保证鉴定的鹦鹉就是王鹏饲养或出卖的鹦鹉。鉴定的资质、方法、王鹏的主观故意方面均存在严重问题。于是二审期间，公安、检察院就出具了十几份《情况说明》，补充了大量的证言和QQ记录等，给一审证据打补丁。

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14、上诉人、原审被告人的供述与辩解

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16、·深圳市人民检察院出庭检察员的意见如下:

17、二审判决试图回避，但又无法回避的问题是，《野生动物保护法》、我国加入的《CITES公约》、《立法法》，是否也具有“无可争辩的法律效力”？我们相信答案是肯定的。那么，如果深圳中院“严格遵照”“人工驯养繁殖动物完全等同于野生动物”的司法解释，就会违背《野生动物保护法》关于保护动物名单由林业部门制定、报国务院批准公布的规定；就会违背《CITES公约》对人工驯养繁殖动物降级保护的规定；就会违背《立法法》关于需要明确法律具体含义的由全国人大常委会做出立法解释，而不能由司法解释越俎代庖的规定。最高院关于“人工驯养动物完全等同于野生动物”的司法解释，违背了上述“基本法治原则”，这种司法解释显然违反了《立法法》第一百零四条司法解释应当“符合立法的目的、原则和原意”之规定，不具有法律效力，应当被“冻结”不予适用。

18、(评注：在接下来的判决书中，检察官及法官，均未回答辩护人的上述核心观点，即本案的司法解释的对象《刑法》，并未规定野生动物包括人工繁殖。

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1、涉案鹦鹉依照《公约》不属于《解释》对应的《公约》附录I、II的珍贵、濒危野生动物。根据我国《野生动物保护法》的规定，原林业部对《公约》的履行只涉及《公约》附录I、Ⅱ所列非产于我国的野生动物；《解释》超越了《野生动物保护法》的规定，导致我国对源于境外的野生动物的保护高于《公约》对缔约国的义务，违背了我国的《立法法》。《公约》和《野生动物保护法》都对纯野生动物和人工驯养繁殖物种区别对待。没有或未取得人工驯养繁殖许可证，应定为行政违法行为而非犯罪行为。《解释》将人工驯养繁殖的物种与野生物种同等对待，超出一般公众的理解认知，其第1条中“驯养繁殖的上述物种”应解释为直接基于野生动物进行驯养繁殖而来的物种，而非对已经被驯养繁殖的物种再进行驯养繁殖的物种。《解释》将《公约》附录I、Ⅱ直接转化为刑法的“珍贵、濒危野生动物”，是超出《刑法》文义范围的扩大解释，违反罪刑法定原则。最高人民法院研究室法研(2016)23号《关于收购、运输、出售部分人工驯养繁殖技术成熟的野生动物适用法律问题的复函》(以下简称《复函》)明确指出：有关野生动物的数量极大增加，收购、运输、出售这些人工驯养繁殖的野生动物实际已无社会危害性……在修订后司法解释中明确，对某些经人工驯养繁殖、数量已大大增多的野生动物，附表所列的定罪量刑数量标准，仅适用于真正意义上的野生动物，而不包括驯养繁殖的。涉案绿颊锥尾鹦鹉的数量正在极大增加，收购、出售这些人工驯养繁殖的鹦鹉实际已无社会危害性;且该研究室已明确建议修订《解释》，定罪量刑“仅适用于真正意义上的野生动物，而不包括驯养繁殖的”。司法裁判应实现法、理、情的统机械适用《解释》会丧失公平、正义。

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4、对于扣押的规定如下：根据《公安机关执法细则》第12-08规定：对搜查中查获的犯罪证据及其放置地点，应当现场拍照予以扣押，拍摄的照片应当加上文字说明附卷。

5、2016年5月10日15时55分到16时58分，民警勘查深圳市宝安区宝安大道沙井花卉世界的田福水族馆，在该馆门口发现10只疑似国家重点保护动物的“鹦鹉”(活体)。

6、本案应当辨认鹦鹉实物，而非辨认鹦鹉照片。但是2016年5月17日，侦查人员要求王鹏对25张鹦鹉照片，进行辨认。该辨认程序，即没有制作《辨认笔录》，也无法确认由几名侦查人员主持，而且，显然也没有混杂同类物品。辨认的照片来源也不合法。王鹏处查获的45只鹦鹉，在勘验、搜查、扣押时，均未对鹦鹉、鸟笼编号拍照。因此，本案辨认程序违法，辨认结论不能作为定案根据。且物证鹦鹉未经辨认，不能作为定案根据。

7、鹦鹉案二审判决称：“司法解释具有无可争辩的法律效力，各级法院应当严格遵照……辩护人对司法解释提出严重质疑，要求法院不能机械地适用该司法解释，明显超出了法定辩护范畴，违背基本法治原则”。对此，我们不敢苟同。

8、证人罗林(深圳市野生动植物保护管理处工作人，负责野生动物行政许可)的证言:深圳市共有8家单位经申请取得了驯养繁殖许可证。申请程序需经市野生动物保护主管机关审核，野生动物保护主管机关审批，审批同意后下发许可证。新修订法实施后，省林业厅委托深圳野生动物保护主管部门对国家二级重点保护野生动物的繁育及出售、收购和利用两种事项进行行政许可。在深圳没有以个人名义申请过的记录。取得驯养繁殖许可证并不意着可向公共市场出售。旧《野生动物保护法》明文规定禁止购买野生动物。出售、收购和利用驯养繁殖的国家重点保护野生物，要经过批准，且要限定在取得驯养繁殖许可证的主体之间进行。取得驯养繁殖许可的单位或个人必须向政府指定的收购单位出售国家重点保护动物。新《野生动物保护法》规定对人工繁育技术成熟的国家重点保护野生动物实行标识化管理。国务院林业主管部门公布了第一批人工繁育成熟的野生动物名录，但同样有许可限制，仍对人工繁育进行了诸多规范，包括规定应使用人工繁育的子代种源，不得破坏野生动物种群资源，应有利于物种保护等，还规定在繁育过程中应保护动物福利。并非人人都可以繁育。若需利用成出售收购这些人工繁育的野生动物，也须经过批准。若是国家野生动物保护主管机关确定的人工繁育技术成熟的物种，可向公共市场出售，但须取得人工繁育许可证并凭人工繁育许可证向有关部门申请专用标识，之后凭专用标识出售和利用。

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16、参照权威出版物，本案所鉴定鹦鹉和绿颊锥尾鹦鹉、和尚鹦鹉形态不一。鉴定报告缺乏专业性。

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1、(评注：王鹏聊天记录表明，他确实不知道这些鹦鹉的保护等级，以及“家养的与野生的同等定罪处罚”这一司法解释的陷阱。

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7、本案应当辨认鹦鹉实物，而非辨认鹦鹉照片。但是2016年5月17日，侦查人员要求王鹏对25张鹦鹉照片，进行辨认。该辨认程序，即没有制作《辨认笔录》，也无法确认由几名侦查人员主持，而且，显然也没有混杂同类物品。辨认的照片来源也不合法。王鹏处查获的45只鹦鹉，在勘验、搜查、扣押时，均未对鹦鹉、鸟笼编号拍照。因此，本案辨认程序违法，辨认结论不能作为定案根据。且物证鹦鹉未经辨认，不能作为定案根据。

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16、检察机关二审出具的深圳市公安局森林分局的情况说明：

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1、(评注：仔细审视提取王鹏一案鹦鹉的物证提取的所有程序，就能够发现送检鹦鹉已被污染。检察员的说法，反而证明本案物证流转程序中存在的问题。以下是从王鹏处查获鹦鹉到送检的整个过程。

2、Manipula°摆布

3、·王鹏上诉称：

4、(评注： 这些都是谢田福的聊天记录等，不是王鹏的，判决书将其录入，目的是什么？混淆视听吗？谢，本判决不是谢田福的判决书，王鹏是开庭审理，谢田福是被书面审理，都没有出庭。)

5、

6、Dirge挽歌

7、(11)谢田福在辨认照片时称向王鹏购买了6只小太阳鹦鹉但在自书时出现情绪波动，自称怕交代贩卖野生动物越多，日后会判得越重，所以只写了购买3只鹦鹉，以致与之前记录的内容有出入。

8、(2)每个字母都应该稍向右倾斜5度，斜度要一致。

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